|사회적 대화 논단|
5인 미만 사업장 근로기준법 적용 사각지대 해소의 필요성
권오성 성신여자대학교 법과대학 교수


1. 들어가며 2019년 기준으로 4인 이하 사업장 소속 근로자는 약 350만 명 규모로 추산된다1) . 4인 이하 사업장의 근로자들은 대부분 미조직 근로자(30인 미만 사업장 노동자들은 2017년 말 기 준 조직률이 0.2%에 불과)이기 때문에 근로기준법을 통한 보호의 필요성이 더욱 절실하다.

그러나 현행 근로기준법 제11조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모 든 사업 또는 사업장에 적용한다”라고 규정하여 오히려 이들을 그 보호에서 배제하고 있다. 물론, 같은 조 제2항은 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대 통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”라고 규정하고, 위 규정의 위임을 받아 제정된 근로기준법 시행령 제7조와 별표1은 4명 이하 사업장에도 적용되는 다수 의 조항을 규정하고 있기는 하지만, 4명 이하 사업장에는 여전히 정당한 이유 없는 해고, 휴 직, 정직, 전직, 감봉 등에 대한 제한 조항(제23조제1항), 근로시간 조항(제50조), 연장근로의 제한 조항(제53조), 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금 지급 조항(제56조), 연차유급휴가제도 조항(제60조~제62조), 직장 내 괴롭힘 금지와 발생 시 조치(제76조의2,3) 등의 규정의 적용이 배제된다.

5인 미만 사업장에 근로기준법의 적용을 배제하는 근로기준법 제11조제1항의 합헌성이 다 투어진 사건에서 헌법재판소는 ‘상시사용 근로자 수 5인’이라는 기준을 분수령으로 하여 근로 기준법의 전면적용 여부를 달리한 것은 근로기준법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울 이는 과정에서 한편으로 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 다른 한편으로 국가의 근로감 독 능력의 한계를 아울러 고려하면서 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입 법정책적 결정으로서 나름대로의 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다고 결정한바 있으며,2) 같은 사건에서 헌법 제32조 제3항이 ‘근로조건의 기준은 인 간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다’라고 규정하고 있지만 인간의 존엄에 상응하는 근로 조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속하 며, ‘상시사용 근로자 수 5인’이라는 기준에 따라 근로기준법의 전면적용 여부를 달리한 것에 는 합리적 이유가 있다고 인정되고 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고 볼 수 없다고 판시하였다.

반면, 국가인권위원회는 2008년 4월 30일 “5인 미만 사업장에만 근로기준법의 주요 규정 을 배제할 만한 합리적인 이유가 없다”면서 ‘모든 사업장에 근로기준법을 전면 적용하는 것을 궁극적으로 목표로 하되 단계적으로 적용을 확대’하라는 권고하였다. 국가인권위원회는 위 권 고에서 5인 미만 사업장 노동자들은 근로계약의 당사자로서 교섭력도 없고 관리감독에도 포 함되지 않아 불리한 계약에 응할 수밖에 없고 이로 인해 노동조건이 악화되고 있다고 지적하 였다. 또한, 현 정부의 고용노동행정개혁위원회는 2018년 8월 1일 “국가인권위원회 권고를 비 롯해 다양한 개선 의견이 있었던 근로기준법 시행령 제7조에 따른 ‘별표 1’을 개정해 5인 미만 사업장에 근로기준법의 적용을 확대할 것”을 고용노동부에 권고하였다.

아래에서는 근로기준법이 어떠한 경로로 ‘상시사용 근로자 수 5인’이라는 기준으로 근로기 준법의 전면적용 여부를 나누게 되었는가의 입법 연혁과 우리나라와 유사하게 ‘노동기준법’이라는 단행법을 두고 있는 일본 및 대만의 비교법적 검토에 기초하여 현행 근로기준법의 문제 점을 명료하게 도출해 보고자 한다.

2. 입법의 연혁과 비교법적 검토
가. 입법의 연혁

1953년 제정 당시의 근로기준법 제10조는 “본법은 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 단 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인이나 대통령령으로써 정하는 사업 또는 사업장에는 적용하지 아니한다”라고 규정하여 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사 업장과 가사사용인이나 대통령령으로써 정하는 사업 또는 사업장을 제외하고는 규모에 상관 없이 ‘모든’ 사업장에 적용한다는 태도를 취하였다. 위 조항의 위임을 받아 제정된 1954년 근로기준법 시행령 제1조는 “법 제10조 단서의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 사업 또는 사업장은 상시 15인 이하의 근로자를 사용하는 것으로 한다”고 규정하여 상시사용근로자 15 인 이하의 사업 또는 사업장에 대한 근로기준법 적용을 배제하였다. 근로기준법의 적용범위 를 시행령에 위임하는 태도는 이후 1989년까지 유지되다가, 1989년 개정 근로기준법으로 현 행법과 같이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 근로기준법을 전 면 적용한다는 규정을 두고, 4인 이하 사업장에 대하여는 시행령으로 근로기준법의 일부 규 정을 적용할 수 있도록 하였다. 다만, 시행령의 입법은 이후 10여 년 가까이 미루어지다가 1998년에 이르러서야 상시 4인 이하 사업장에 법의 일부 규정을 적용하는 내용의 시행령 개 정이 이루어졌다.

나. 비교법적 검토
1) 일본

일본에서는 1887년 직공조례 및 직공도제조례의 초안이 만들어졌으나 실제 입법에 이르 지는 못하였다. 이후 1897년 직공법안을 작성하였으나, 의회가 해산되어 법안이 폐기되었고,1898년에는 정부에서 위 직공법안을 수정하여 공장법안을 작성하였으나, 1899년 내각 총사 퇴로 공장법안을 의회에 제출하지는 못하였다. 1902년 정부가 새로운 공장법안을 작성하였으 나, 러일전쟁으로 법제정에 이르지 못하였고, 1909년 정부는 재차 의회에 공장법안을 제출하 였으나, 섬유산업이나 중소기업을 중심으로 ‘여성의 야간노동 금지’에 대한 반발이 거세 1910 년 법안을 철회하였다. 결국 1911년에 이르러서야 일본 정부는 ‘심야영업 금지’에 대해서는 향 후 15년간 적용하지 않는다는 수정법안을 의회에 제출하였고, 같은 해 3월 20일 귀족원에서 가결되어 공장법이 제정되었다. 이렇게 제정된 일본의 공장법이 1916년 9월 1일 시행되었으나, 동법은 식민지 조선에는 적용되지 않았고, 1947년 노동기준법 시행으로 폐지되었다.

이러한 공장법의 적용범위는 제정 당시 공장법의 적용을 받는 ‘공장(工場)’은 원칙적으로 상시 15 인 이상의 직공을 사용하는 공장이었으나(제1조제1항제1호), 1923년 개정으로 ‘상시 10인 이상의 직공’을 사용하는 공장으로 적용범위가 확대되었다. 이러한 공장법이 ‘공장’을 적용대상으로 했던 반면, 1947년 제정된 노동기준법은 동법의 적 용을 받는 ‘사업의 종류’를 열기(列記)하는 방식으로 그 적용범위를 규정하였다. 1998년 개정 전의 노동기준법 제8조를 보면, 동법의 적용을 받는 17종류의 사업을 아래와 같이 열기(列記) 하고 있었다.

(1) 제품의 제조, 개조, 가공, 수리, 세탁, 선별, 포장, 장식, 손질, 판매를 위한 준비, 파괴 혹 은 해체 또는 재료의 변조의 사업(전기, 가스 또는 각종 동력의 발생, 변경 혹은 전도의 사 업 및 수도의 사업을 포함)
(2) 광업, 석절업, 그 밖에 토석 또는 광물채취 사업
(3) 토목, 건축, 그 밖에 공작물의 건설, 개조, 보존, 수리, 변경, 파괴, 해체 또는 그 준비 사업
(4) 도로, 철도, 궤도, 삭도, 선박 또는 항공기에 의한 여객 또는 화물의 운송 사업
(5) 도크, 선박, 안벽, 파지장, 정차장 또는 창고에서의 화물의 취급 사업
(6) 토지의 경작 혹은 개간 또는 식물의 재식, 재배, 채취 또는 벌채의 사업, 그 밖에 농림 사업
(7) 동물의 사육 또는 수산동식물의 체포 혹은 양식의 사업, 그 밖에 축산, 양잠 또는 수산 사업
(8) 물품의 판매, 배급, 보관 혹은 임대 또는 이용 사업
(9) 금융, 보험, 매개, 주선, 집금, 안내 또는 광고 사업
(10) 영화의 제작 또는 영사, 연극 그 밖에 흥행 사업
(11) 우편 또는 전기통신 사업
(12) 교육, 연구 또는 조사 사업
(13) 병자 또는 허약자의 치료, 간호, 그 밖에 보건위생 사업
(14) 여관, 요리점, 음식점, 접객업 또는 오락장 사업
(15) 소각, 청소 또는 도살 사업
(16) 앞의 각 호에 해당하지 않는 관공서
(17) 기타 명령에서 정하는 사업 또는 사업장

한편, 위 17호의 ‘기타 명령으로 정하는 사업 또는 사업장’에는 ① 변호사•공인회계사•변리사 등의 자유업, ② 파출부회, 속기사회 그 밖에 파출 사업, ③ 법 제8조 제1호부터 제15호 까지의 사업에 해당하지 않는 법인 또는 단체의 사업•사무소가 포함된다. 이처럼 1998년 개 정 전 노동기준법 제8조는 대부분의 종류의 사업을 망라하고 있어 거의 포괄적용 방식에 가 까웠다고 평가된다.

이후 일본은 1998년 노동기준법을 개정하여 종래의 ‘호별 적용방식’을 폐기하고, 포괄적용 방식을 채택하여 적용사업을 열기하였던 제8조를 삭제하였다. 다만, 종전에 제8조 각호에서 규정하던 일부 사업의 종류에 대한 특례 및 적용 예외 조항들은 여성보호 관련 규정을 제외 하고는 1998년 개정 이후에도 계속 유지되었던 관계로, 동법 제8조의 제1호부터 제15호에서 규정하고 있던 사업의 종류를 약간의 문언 수정을 하여 ‘별표 1’로 옮겨서 규정하고, 특례 또 는 적용 예외 규정은 ‘별표 1’에 규정된 사업을 원용하도록 법조문을 정비하였다.

2) 대만

대만은 제2차 세계대전 종전으로 동맹군으로부터 중화민국의 통치로 전환되었고, 1930년 대 국민정부가 제정한 노동법령이 대만에서 적용되었다. 중국 공산당과의 내전에서 패해 대만 으로 옮겨간 1949년 국민당 정부는 계엄령을 발표하고 대만은 계엄통치가 시작되었고, 동 계 엄은 1987년 해제되었다. 한편, 대만은 1984년 이전까지는 공장법(工廠法), 광산법(礦場法) 등 업종에 따른 개별법을 통하여 근로자를 보호하고 있었는데, 그 적용 범위가 너무 협소하다 는 문제가 있었고, 이에 1984년 7월 30일 제정된 대만의 노동기준법(勞動基準法)도 1998년개정 전의 일본 노동기준법과 마찬가지로 동법의 적용범위를 ‘사업의 종류’를 기준으로 규정하 는 태도를 취하였다. 대만의 현행 노동기준법은 다음과 같이 규정하고 있다.

대만의 중앙주무기관3) 은 1984년 노동기준법이 제정·공포된 때부터 동법이 적용되는 업종 을 단계적으로 지정해 왔으며, 현재에는 노동기준법이 적용되지 않는 몇 개의 산업(농경지 수 리회, 국제기구 및 외국기구, 기타 미분류 요식업, 가사서비스업)과 다른 업종에 소속된 일부 근로자(공공기관, 공립학교, 공립의료기관, 공공사회복지기관 소속 근로자 등)를 제외하고, 기 타 모든 노사관계는 노동기준법의 적용을 받는다.

3. 4인 이하의 사업장에 대한 근로기준법 적용배제의 문제점

1953년 근로기준법 입법 당시 일본 노동기준법 제8조는 근로기준법의 적용대상 사업을 열 거하는 태도를 취하였음을 고려할 때, 1953년 제정 근로기준법 제10조에서 “본법은 모든 사 업 또는 사업장에 적용한다. 단 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인이 나 대통령령으로써 정하는 사업 또는 사업장에는 적용하지 아니한다”라고 규정한 취지는 ‘상 시근로자의 수’가 아니라 근로기준법의 적용이 제한되는 ‘사업의 종류’를 대통령령으로 위임하 려는 취지였다고 생각한다. 물론, 제정 당시 근로기준법이 적용범위를 시행령에 위임하면서 위 임의 취지를 명시하지 않은 것이 문제의 원인이겠지만, 시행령을 통하여 상시사용 근로자 수를 기준으로 근로기준법의 적용대상을 제한한 것은 위임의 취지에 반한다고 생각된다.

한편, 1989년 근로기준법 개정으로 법률 수준에서 상시 사용근로자 수를 기준으로 적용 대상을 정한 것은 1954년 이후 35년 동안 시행령으로 상시사용 근로자를 기준으로 한 근로 기준법 배제라는 위헌적 상황을 교정한 것으로 평가될 수 있기는 하나, 상시사용 근로자 수 를 기준으로 한 적용제외 방식의 타당성에 대한 고민은 여전히 결여된 것으로 생각한다.

결국 1989년 개정은 모법(母法)의 구체적 위임없는 시행령의 형식적 하자를 치유하였을 뿐, 근로기 준법의 보편성 확대라는 실질적인 개선에는 이르지 못하였다. 4인 이하 사업장에 대한 근로기준법의 (일부) 적용배제는 그러한 사업에 종사하는 근로자 에 대한 ‘적법한 차별’이라는 아이러니한 상황(이 세상에 적법한 차별이란 없다)을 초래하였다. 그 결과 근로기준법의 보호가 더욱 절실한 취약노동자를 근로기준법의 ‘밖’에 버려뒀고, 이는 양극화 유지·확대의 원인이 되었다. 미국이나 일본의 경우 업종의 특수성을 감안하여 법적용상의 특례를 인정하는 방식을 취 하고 있다. 따라서, ‘상시사용 근로자 5인’이라는 획일적 기준으로 근로기준법 적용을 일도양단으로 나누는 기존의 방식(물론, 실제로는 많은 부분이 5인 미만 사업장에 적용되고 있지만)보 다는 근로시간 등 영역별로 개별적ㆍ구체적으로 적용배제의 범위를 정하는 접근방식이 타당할 것이다. 미국의 FLSA도 최저임금, 근로시간, 연소자근로의 각각의 내용에 따라 적용 범위를 달리 설정하고 있다. 그리고, 1998년 이전 일본 노동기준법령의 태도를 참고하여 5인 미만의 ‘법인(法人)’ 사업주에 대하여는 근기법을 ‘전면’ 적용하는 방안을 강구할 필요가 있다. 또한, 5 인 미만 적용제외 규정은 파견법 입법 이전부터 있던 규정이다. 따라서, 파견근로자를 ‘사용’사 업주의 상시 ‘사용’ 근로자 사용에서 배제하는 시행령은 5인 미만 사업장에 대하여 근기법 적 용을 배제하는 제반 취지와 부합하지 않는다.

4인 이하 사업장의 경우 근로감독관의 부족 등으로 인해 이에 필요한 임검•서류제출•심 문 등의 수사를 행하기가 용이하지 않다는 행정감독상의 어려움이 4인 이하 사업장에 대한 근로기준법 적용배제의 이유로 제시된다. 그러나, 근로기준법이 입법취지에 충실하게 운용되 기 위해서는 그에 필요한 만큼 행정적 지원이 따라야 하지 행정부의 사정을 이유로 최저한도 의 기준이 준수되지 않아도 된다는 것은 정당화되기 힘들다. 한편, 4인 이하 사업장에 대한 근로기준법 적용배제는 사용자의 법준수 능력을 고려한 것이라는 주장이 있지만, 사용자의 법준수 능력은 사업의 자산, 매출 등을 기준으로 평가하는 것이 적절하지, 상시사용 근로자 수로 이를 평가하는 것은 적절하지 않다. 근로시간제와 휴식에 관한 규정, 18세 이상의 일반 여성근로자의 보호를 목적으로 유지되고 있는 야간 및 휴일근로제한 등은 법과 현실의 괴리가 심하여 규범으로서의 실효성이 떨어질 수 있다는 주장도 있으나, 법과 현실에 괴리가 있는 경우에는 규범이 현실을 견인하도록 규범력을 제고하는 것이 정도(正道)이지, 법 적용을 예외 적으로 배제하는 것은 문제를 회피하는 것에 불과하다.

결론적으로 분절과 배제를 넘어 포괄과 보편의 노동법을 만들기 위해 근로기준법의 적용 범위에 관한 상시사용 근로자 5인이라는 이론적 근거가 취약한 획일적 방식의 분절은 조속히 폐지할 필요가 있다.